1987年8月，國務院法制局成立了反壟斷法起草小組，《反壟斷法》開始醞釀起草。

　　1988年，《反對壟斷和不正當競爭暫行條理草案》出籠。

　　1993年9月，《中華人民共和國反不正當競爭法》通過，但《反壟斷法》胎死腹中。

　　1994年，《反壟斷法》被列入第八屆全國人大常委會立法規(guī)劃。

　　1998年，它又被列入第九屆全國人大常委會立法規(guī)劃。

　　2002年，《中華人民共和國反壟斷法征求意見稿》出籠。

　　2004年5月，工商總局歷時近一年，調查跨國公司在中國市場的限制競爭行為，完成了一份《在華跨國公司限制競爭行為表現(xiàn)及對策》的報告。據(jù)悉，在這一報告的基礎上，商務部、國家工商總局和國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會將共同參與制定《反壟斷法》。

　　日前，《反壟斷法》已完成草案起草工作，并報送國務院法制辦公室審議。全國人大常委會已將該法列入十屆全國人大立法規(guī)劃。

　　一、何以姍姍來遲？

　　自美國 1890 年頒布反壟斷的最早法律——“謝爾曼法令”以來 , 在當今世界上 , 許多國家都制定有反壟斷的法律。但是由于我國市場經(jīng)濟發(fā)展比較晚 , 又受到各種因素的干擾 , 雖經(jīng)過接近二十年的催生 , 反壟斷的法律尚未正式出臺。

　　中國經(jīng)濟法研究會副會長王曉曄在接受《21 世紀經(jīng)濟報道》記者采訪時就坦言 , 反壟斷法遲遲沒有出臺的阻力不外乎兩大方面：思想認識上的阻力和來自行業(yè)、政府部門的阻力。

　　的確 , 雖然反壟斷制度已經(jīng)走過一個多世紀的歷程 , 但至今人們對反壟斷法的是非功過仍爭論不休。在我國也是如此 , 現(xiàn)在我國有部分專家學者就認為該法應暫緩制定 , 他們認為 , 具有壟斷地位的都是大企業(yè) , 反壟斷法就是反對大企業(yè)的法律 , 制定反壟斷法會妨礙國家正在鼓勵的企業(yè)合并 , 不利于組建一批經(jīng)濟上的“航空母艦”, 不利于增強我國企業(yè)的國際競爭力 , 不利于實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟效益。這種觀點集中代表了部分人的看法 , 他們認為中國的企業(yè)規(guī)模偏小 , 當前應當鼓勵集中 , 而不是反壟斷。

　　但對于這種觀點 , 學界早就有許多人作出反駁。他們認為任何國家的反壟斷法只是維護本國市場的競爭性 , 保證本國消費者有選擇商品的權利。中國企業(yè)的規(guī)模與美國相比確實要小很多 , 但這與反壟斷立法時機成不成熟沒有關系。

　　王曉曄教授就認為經(jīng)過 20 多年的經(jīng)濟體制改革 , 我國已經(jīng)有了制定和執(zhí)行反壟斷法的基礎和條件：一是計劃經(jīng)濟條件下的價格壟斷制度已經(jīng)被打破；二是企業(yè)的所有制結構已經(jīng)實現(xiàn)了多元化；三是國有企業(yè)享有越來越大的經(jīng)營自主權 , 在相當程度上已經(jīng)成為獨立自主的市場主體；四是隨著我國加入世界貿(mào)易組織 , 我國的經(jīng)濟已經(jīng)完全融入國際經(jīng)濟。因此 , 我國當前制定和頒布反壟斷法決不是未雨綢繆 , 更不是超前 , 而是我國社會主義市場經(jīng)濟體制本能和內(nèi)在的要求 , 是我國現(xiàn)實的經(jīng)濟體制改革要求我們要按照市場經(jīng)濟體制的規(guī)劃進行運作。

　　無疑 , 目前這種觀點還是占上風的。

　　同時 , 法律作為各個利益主體博弈的結果 , 我國反壟斷立法在一定程度上也受到某些行業(yè)的抵制。在多年的計劃經(jīng)濟中發(fā)展起來的自然壟斷的行業(yè) , 如電信、郵政、電力、鐵路等部門 , 出于自身既得利益的考慮 , 對反壟斷立法自然頗有微詞。即使在時代的反壟斷呼聲下 , 他們不得不接受反壟斷法的制定 , 但也會以種種的理由和借口來規(guī)避它 , 或者以本行業(yè)的特殊情況為由要求從壟斷法中得到豁免。在發(fā)達國家當年制定相關法律時也是如此 , 但是 , 根據(jù)發(fā)達國家的反壟斷立法經(jīng)驗 , 即使是自然壟斷行業(yè)的企業(yè) , 它們也不能憑借其市場支配地位 , 隨意拒絕其他企業(yè)進入網(wǎng)絡或者其他基礎設施。尤其在入世的背景下 , 打破這些行業(yè)的壟斷不僅是我國對加入 WTO 所承擔的開放市場的義務的履行 , 而且有利于推動這些行業(yè)的企業(yè)努力降低成本 , 改善服務質量 , 提高自身的競爭力 , 參與國際競爭 , 也有利于消費者的利益的維護。

　　需要指出的是 , 我國的反壟斷立法還存在著來自政府部門的阻力。不同的政府部門有自身的不同利益 , 反壟斷法的制定必定會使不少權力以及它所伴生的利益從政府部門中分離出來 , 同時反壟斷法作為規(guī)范市場競爭秩序最重要的法律制度 , 它的頒布和實施勢必會影響我國現(xiàn)有的涉及市場競爭的其他法律制度。例如 , 有些人提出 , 《反壟斷法》出臺后它的主管機關是誰？是設立新的反壟斷執(zhí)法機關獨立行使職能？還是保持現(xiàn)狀 , 由工商行政管理、價格、技術監(jiān)督等相關部門分別行使職權？還是由專家團體來執(zhí)行？這些目前都還沒有答案。他們借此因此認為反壟斷法的頒布和執(zhí)行將會影響現(xiàn)行執(zhí)法體制 , 動作太大 , 所以這個法律應當暫緩制定。同時現(xiàn)在也有人在維護某些人的既得利益下主張 , 我國不應當出臺反壟斷法 , 而是應當修改反不正當競爭法和價格法 , 他們宣稱兩個法律可以解決所有的限制競爭問題。

　　但隨著我國經(jīng)濟、政治體制改革的深入 , 還權于民 , 還利于社會是不可逆的歷史潮流 , 特別是隨著我國加入世界貿(mào)易組織 , 來自國際上的公平競爭的壓力也日漸加大 , 修訂和完善現(xiàn)行法律制度以及現(xiàn)有執(zhí)法機關權限的變化不僅是必要的 , 而且也是不可避免的。

　　在此層層的阻力下 , 就不難理解何以近二十年磨一劍了。

　　二、劍指何處？

　　2004 年 5 月工商總局完成的《在華跨國公司限制競爭行為表現(xiàn)及對策》調查報告 , 媒體以“據(jù)稱措辭相當嚴厲”來加以評論 , 中國《反壟斷法》的劍鋒是否直指在華跨國公司？

　　這份并不長的調查報告說：“與國內(nèi)企業(yè)相比 , 跨國公司在其投資的行業(yè)的市場競爭中具有明顯的優(yōu)勢地位 , 有的甚至處于絕對壟斷地位 , 比如微軟操作系統(tǒng)軟件產(chǎn)品、利樂軟包裝產(chǎn)品的市場占有率高達 95%, 柯達公司控制 50% 以上的膠卷市場�！�

　　柯達公司全球副總裁葉鶯見報告后不久就作出回應 ,“不能指責份額最大的就一定壟斷�？逻_的市場份額是消費者自主選擇的結果 , 如果被指責為壟斷實在是很冤�！�

　　利樂公司也對《報告》內(nèi)容提出質疑：“我們的產(chǎn)品本身就不構成一個市場 , 判定是否構成一個獨立市場 , 關鍵是看產(chǎn)品的可替代性。而利樂的產(chǎn)品完全是可以被替代的 , 嚴格來說 , 我們認為無菌軟包裝不是一個市場 , 無菌包裝隸屬于常溫市場這一大范疇。”根據(jù)利樂方面的觀點 , 利樂的產(chǎn)品“是完全可以被替代的”, 比如在無菌包裝領域還有無菌塑料包裝。因此無菌軟包裝不是一個獨立市場的話 , 對利樂的指控顯然無從談起。

　　微軟同樣否認了對國內(nèi)軟件市場的壟斷 , 認為微軟中國一直是遵守中國法律法規(guī)的。

　　在華跨國公司對壟斷的否認無疑是人們意料之中的反應。但這些否定也印證了國家工商總局的報告讓跨國公司“坐立不安”的說法 , 在中國這個還正在向成熟的市場經(jīng)濟邁進的國度 , 許多西方企業(yè)因此擔心自己會最先成為醞釀中的《反壟斷法》的打擊對象。

　　5 月中旬 , 來自國家工商總局公平交易局反壟斷處的消息顯示 , 《報告》為了配合商務部盡快拿出醞釀 10 年之久的《反壟斷法》草案 , 他們新近完成了對在華跨國公司限制性競爭情況的調查 , 但之所以首先會對在華跨國公司的限制性競爭行為進行調查 , 主要是因為它們的問題比較突出。

　　“加入 WTO 后 , 政府面臨兩難選擇�！比�球并購研究中心秘書長、萬盟投資管理有限公司董事長王巍分析認為 ,“一方面 , 政府本身的壟斷利益長期形成 , 要保護；另一方面 , 靠行政力量組織起來的壟斷企業(yè) , 整體競爭力不足 , 面對外國公司和資本的大舉進入 , 國家經(jīng)濟安全面臨威脅。兩害相權取其輕 , 選擇反壟斷！”

　　中華全國律師協(xié)會 WTO 專門委員會副主任黃文俊律師也認為 , 壟斷之痛是我們對入世應對不足的表現(xiàn)。他透露 , 國家原來的計劃是將 180 家大型國有企業(yè)合并至 30 到 50 家 , 組成聯(lián)合艦隊 , 在規(guī)模上可以與國際巨頭抗衡時 , 再推出反壟斷法 , 否則合并行為會與法律抵觸。但在我們一廂情愿的整合自己的時候 , 跨國公司以驚人的速度殺進來了。他們通過合并企業(yè)、濫用市場壟斷地位、在產(chǎn)品價格和數(shù)量上實施一系列不正當競爭行為等方式 ,打擊國內(nèi)企業(yè) , 占據(jù)市場壟斷地位 , 打亂了原來關于反壟斷法出臺的如意算盤。

　　的確 , 中國實行改革開放已經(jīng)有二十多年 , 外資在中國經(jīng)濟中已經(jīng)占據(jù)了較大的份量 , 外資涉嫌壟斷的問題已經(jīng)“比較突出”, 反壟斷法的鋒芒首先指向在華跨國公司實不為奇。但是在中國這種從計劃經(jīng)濟脫胎后不久的市場經(jīng)濟環(huán)境中 , 行政壟斷或許在更大程度上遏制著經(jīng)濟的活力。參與了 1993 年《反不正當競爭法》起草的資深律師關安平就認為中國市場面臨的最大障礙 , 是行政性力量主導市場 , 以及由此延伸出的行業(yè)壟斷。“每個行政部門都有下屬的大型行業(yè)公司 , 沒人能夠觸動這種壟斷。這才是嚴重制約市場活力的壟斷行為�！�

　　在我國 , 行政性壟斷比跨國公司在華的壟斷更為國人所詬病 , 行政性壟斷的危害 , 不僅僅妨礙自由市場競爭 , 妨礙整個社會效率的提高 , 而且還會引發(fā)社會腐敗。如一些中介服務公司由主管部門直接開辦 , 像稅收代理、專利咨詢、工商代理等 , 這類公司擁有許多其他同類公司沒有的特權 , 這種方式在經(jīng)濟生活中引入了國家權力 , 使得公私權利對抗顯得軟弱無力 , 往往直接導致腐敗。著名經(jīng)濟學家、國情專家胡鞍鋼曾經(jīng)一針見血地指出：行政壟斷是一種赤裸裸的、光天化日之下公然進行的掠奪性腐敗。人們一提起壟斷 , 最先責罵的無疑就是行政性壟斷了。

　　現(xiàn)在 , 部門壟斷和地方壟斷已經(jīng)成為反壟斷法治理的重點 , 但目前的法律又無法有效規(guī)制。因此 , 在反對在華跨國公司的壟斷行為的先聲下 , 反對行政壟斷或許是《反壟斷法》更為艱巨的任務。

　　三、《反襲斷法》該反對什么？

　　盡管在當今世界上 , 許多國家都制定有反壟斷的法律 , 但是在立法上對壟斷的表述卻不盡相同。德國法律規(guī)定 , 壟斷是指企業(yè)“作為某種特定商品或工業(yè)服務的供應者或需求者沒有競爭者 , 或者沒有實質上的競爭。”英國法則認為如果一個公司或一起行動的兩個以上的公司以阻礙或限制競爭的方式 , 提供或購買占市場 1/4 的商品和服務 , 就存在壟斷的情勢。日本法所說的私人壟斷 , 是指事業(yè)者單獨地或與其他事業(yè)結合或合謀以及采取其他任何方法。排除其他事業(yè)者的活動或進行支配 , 從而違反公共利益 , 在一定交易領域實質上限制競爭。

　　我國在《反不正當競爭暫行條例 (草案)》中規(guī)定 ,“壟斷是指違反國家法律、法規(guī)、政策和社會公共利益 , 通過合謀性協(xié)議 , 安排和協(xié)同行動 , 或者通過濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位 , 排斥或控制其它正當?shù)慕?jīng)濟活動 , 在某一生產(chǎn)領域或流通領域實質上限制競爭的行為�！边@一定義集中概括反映了國內(nèi)對壟斷的認識。

　　綜合國內(nèi)學者的認識 , 《反壟斷法》該反對的限制競爭行為主要包括：

　　1.行政壟斷。行政壟斷是指地方政府、政府經(jīng)濟主管部門或其他政府職能部門或是具有某些政府管理職能的行政性公司 , 憑借行政權力排斥、限制或妨礙市場競爭的行為。如政府通過授權 , 使個別企業(yè)有著人為的競爭優(yōu)勢 , 就某些產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售或者購買處于人為的壟斷地位 , 從而不公平地限制了競爭。當前行政壟斷在中國主要有兩種表現(xiàn)形式：在縱向的行業(yè)內(nèi)的行業(yè)壟斷和在橫向的行政區(qū)域內(nèi)的地區(qū)壟斷 , 或稱之為地方保護主義。

　　2.企業(yè)嚴重限制競爭的行為。在經(jīng)濟領域 , 限制競爭行為指經(jīng)營者濫用經(jīng)濟優(yōu)勢 , 排擠、限制、支配他人的生產(chǎn)經(jīng)營活動 , 或幾個經(jīng)營者之間以合同協(xié)調或其它方式共謀避免競爭或排斥競爭以損害他人或社會利益的行為。它的基本特征在于：少數(shù)企業(yè)、企業(yè)集團利用其優(yōu)勢地位 , 以協(xié)議、共謀、聯(lián)合或其他方式實質性地限制競爭、排斥競爭。限制競爭行為可以表現(xiàn)為以下但不限于以下形式：協(xié)議共同訂價 , 串通投標 , 瓜分市場或顧客 , 定額分配生產(chǎn)量和銷售量 , 聯(lián)合抵制交易 , 實行價格歧視、掠奪性定價、簽訂搭售和附加不合理交易條件條款 , 通過兼并、聯(lián)營等方式控制市場、濫用轉移定價等等。

　　如 1996 年 4 月 , 廣州五大商場聯(lián)合抵制鄭州仟村百貨開業(yè) , 使后者開業(yè)沒多久即倒閉；1998 年 3 月 , 濟南七家商場聯(lián)合拒售長虹 , 使長虹品牌形象受創(chuàng)；1999 年 8 月北京國美公司天津公司開業(yè) , 導致天津十大商場聯(lián)合抵制；長虹、康佳、TCL 等七家國內(nèi)彩電企業(yè)同十大商場簽訂了“賣身契”等等都屬于此類。

　　3.某些企業(yè)合并行為。反壟斷法對企業(yè)合并的態(tài)度比較復雜。企業(yè)的合并、集團的形成帶來了規(guī)模經(jīng)濟效益 , 同時也使得大型國有企業(yè)的實力增強 , 但也形成了隱形的經(jīng)濟壟斷 , 出現(xiàn)了以阻礙自由競爭為實質內(nèi)容的聯(lián)合行為 , 如兩個以上企業(yè)以協(xié)議等手段對商品的銷售或商品、服務的定價等方面作出共同限制性規(guī)定 , 以損害其他經(jīng)營者的行為等。我國自 1986 年以來實行了推動和促進企業(yè)聯(lián)合和合并的政策 , 對實現(xiàn)規(guī)模效應 , 提高企業(yè)的整體競爭力起了很大的作用 , 但是大部分企業(yè)的合并是政府捏合而成的 , 帶有嚴重的行政因素 , 因此推動企業(yè)聯(lián)合必須要與控制企業(yè)合并相配套。在這方面 , 反壟斷法可采取的措施是：在企業(yè)規(guī)模小而數(shù)量多的情況下 , 推動企業(yè)聯(lián)合 , 減少競爭者的數(shù)目 , 提高市場競爭強度；在競爭者數(shù)目少而市場占有率過大的情況下 , 控制企業(yè)合并和聯(lián)合 , 防止少數(shù)企業(yè)壟斷市場；在少數(shù)企業(yè)壟斷市場的情況下 , 通過拆散的辦法 , 增加市場競爭者的數(shù)目；不能拆散或拆散無意義時 , 對壟斷企業(yè)進行有效的監(jiān)督 , 防止其濫用市場優(yōu)勢地位。

　　4.濫用市場優(yōu)勢。企業(yè)濫用市場優(yōu)勢是一種嚴重的限制競爭行為 , 歷來都是各國反壟斷立法的規(guī)制對象。在中國國內(nèi)市場上 , 不僅存在著國內(nèi)企業(yè)濫用市場優(yōu)勢的現(xiàn)象 , 而且一些國外的跨國公司也在依靠其超強的實力形成市場優(yōu)勢 , 進而利用優(yōu)勢攫取高額利潤。在中國加入 WTO 后 , 已經(jīng)有跡象表明 , 企業(yè)濫用市場優(yōu)勢的現(xiàn)象更加突出 , 并在一定程度上對中國的市場秩序造成紊亂。根據(jù)中國的實踐和一些國家的立法經(jīng)驗 , 濫用市場優(yōu)勢的表現(xiàn)主要有：第一 , 價格濫用行為。價格濫用包括掠奪價、超高價格以及價格歧視三個方面。第二 , 強迫交易行為 , 即利用自己的優(yōu)勢地位強迫交易相對人接受與合同無關的商品或服務。強迫交易的典型表現(xiàn)是搭售。第三 , 歧視。主要是價格歧視 , 使處于相同地位的經(jīng)營者不能享有平等的交易機會。第四 , 拒絕交易行為 , 即在沒有正當理由的情況下拒絕與競爭對手簽訂合同。如果企業(yè)具有優(yōu)勢地位 , 又拒絕與競爭對手進行交易 , 這就構成了濫用優(yōu)勢的行為。