一般來說，作品必須具備兩個要素：一是要有特定的內(nèi)容，即作品必須是屬于文學、藝術(shù)、科學、工程技術(shù)等領(lǐng)域內(nèi)的思想、理論、概念、感情、構(gòu)想、人物形象等內(nèi)容;二是要有一定的客觀表現(xiàn)形式，即必須以諸如圖書、繪畫、雕刻、講課、演講、戲劇、音樂、舞蹈等形式將作品的構(gòu)想、觀點、思想、感情和人物形象等表現(xiàn)出來。多年以來，著作權(quán)法只保護作品的表現(xiàn)形式，不保護作品的內(nèi)容已經(jīng)成為學術(shù)界相當通行的一項原則。人們認為，倘若保護作品的思想內(nèi)容，就會限制文化的傳播，造成思想的壟斷。這一原則的確立是基于一項在著作權(quán)保護實踐中確定著作權(quán)保護范圍的重要學說，即“思想/表達二分法”。它的基本含義是：著作權(quán)不保護思想，而只保護思想的表達。

　　這一理論也被世界各國(地區(qū))著作權(quán)立法或司法普遍接受。1976年的美國著作權(quán)法就有明文規(guī)定。我國臺灣地區(qū)1998年修訂的“著作權(quán)法”新增的第10條規(guī)定：“依本法取得之著作權(quán)，其保護僅及于該著作之表達，而不及于其表達之思想、程序、制程系統(tǒng)、操作方法、概念、原理、發(fā)現(xiàn)�！笔澜缳Q(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第9條第2項也規(guī)定：“著作權(quán)保護應及于表達方式，但不延及思想、程序、操作方法或數(shù)學概念本身�！�

　　學術(shù)上雖然對于判斷作品抄襲認定的思想/表達二分法已有了普遍的共識，但在司法實踐中如何區(qū)分思想與表達，具體作品中怎樣判斷何為思想，何為表達這些問題一直困擾著判案法官，比如“人生幾度秋涼”案，一審法院與二審法院對思想和表達的判斷有著各自的認識，并形成了兩個截然相反的結(jié)果�？梢姡�作品的表達是豐富多樣的。小說、詩歌、散文等文學作品以文字或等同于文字的各種符號如數(shù)學符號作為其思想或情感的表達;繪畫、書法等美術(shù)作品則以線條、色彩等作為其表達。如果在一部作品中其思想與表達方式?jīng)芪挤置�、清晰可辨，則對其表達的保護相對簡便易行，如果作品的思想內(nèi)容與表達方式處于混合狀態(tài)，則對這種混合狀態(tài)的不同理解將帶來迥異的結(jié)果。

　　作品的表達包含字面表達與非字面表達，作品的相似相應的有兩種表現(xiàn)形式，一為“字面相似”，一為“非字面相似”。在字面相似的情形下，被告抄襲原告作品情節(jié)的文字表達，即原告實際使用的語言，這種情形比較直觀，易于判斷。在非字面相似的情形下，被告不是逐字逐句地抄襲原告作品情節(jié)中所使用的語言，而是模仿原告作品情節(jié)的基本要素或結(jié)構(gòu)，如角色、場景等，這是作品中更為隱蔽，因而更難判別的一種抄襲形式，而在這種抄襲情況下，思想與表達通常難以區(qū)分。如果我們在這種情況下仍然以思想/表達二分法為判斷作品抄襲的惟一標準，則將陷入“思想/表達的誤區(qū)”，可以說思想/表達二分法并不是認定抄襲的惟一因素，或者說思想/表達二分法只是為法官判斷作品抄襲提供了一個“由頭”，法官在充分了解案件事實基礎(chǔ)上，基于對法律的理解和法理的運用，結(jié)合其它各方面的因素，最終得出作品是否抄襲的判斷。對于究竟哪些因素影響著法官判斷作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，進而判定作品之間構(gòu)成抄襲，我在這里予以詳細論述。

　　1.以雙方利益平衡為確定因素，判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。

　　對于判斷作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的案件中，由于作品的思想和表達難以區(qū)分，亦難以分離，思想有時表現(xiàn)為表達，有時隱藏于表達中，將思想和表達剝離開來，進而判斷兩作品表達之間的實質(zhì)性相同是十分困難的。在文字作品之間的“灰色”地帶，法官判斷黑與白的界線時，就需要綜合運用利益平衡的方法，即在雙方的利益較量中，權(quán)衡錯綜復雜的利益主體，鼓足勇氣尋找利益平衡點。

　　通常在法律手段用盡仍不能體現(xiàn)雙方利益平衡的情況下，法官根據(jù)案件的具體事實、因果關(guān)系、主觀與客觀、權(quán)利與義務、過錯與責任等多方面因素，對雙方利益進行全面的平衡，這種平衡是在法律與法律原則的框架下進行的一定比例的權(quán)利義務調(diào)整，不會構(gòu)成對案件事實本質(zhì)的逆轉(zhuǎn)，目的是對雙方利益作一個既符合法律原則，又合乎情理的平衡。法官依據(jù)法律原則、精神及法官的良知作出平衡，表現(xiàn)為法官的意識、觀念或態(tài)度的自主性，是法官行使自由裁量權(quán)的具體體現(xiàn)。因此，法官對價值目標的選擇、側(cè)重和取舍在所難免，對部分利益的割讓和犧牲必不可少，法官力圖在相互沖突的利益之間找出正確答案，以實現(xiàn)司法公正。

　　2.判決的法律效果與社會效果的統(tǒng)一是認定實質(zhì)性相似的主要因素，適度考慮民意價值取向與判決的契合。

　　在認定作品抄襲時強調(diào)兩個效果的并重和適度考慮民意要求，法官認定作品相似不能機械呆板，而必須有靈活性、創(chuàng)造性，要能夠根據(jù)具體的案情運用不同的法律方法來創(chuàng)造性地適用法律，達到最佳的效果。當不能清晰地判斷出作品的思想與表達的界線，當不能認定兩部作品思想抑或表達構(gòu)成實質(zhì)相似，當法官游離于兩難選擇時，法官應當選擇適用那種能夠使社會效果最大化的判斷。例如，作品情節(jié)應歸入思想內(nèi)容還是表達形式的判斷中，如果將作品情節(jié)歸屬于“思想內(nèi)容”的范疇，那么作品情節(jié)將得不到著作權(quán)法的保護，也就是說《西游記》中三打白骨精的情節(jié)，任何人都可用不同的表達方式重新表達，而不會侵犯《西游記》的著作權(quán);相反，如果將作品情節(jié)歸屬于“表達形式”范疇，那么，三打白骨精的情節(jié)的任何表達形式的再創(chuàng)作，都須經(jīng)原著作權(quán)人的同意，否則就構(gòu)成侵權(quán)。因此法官面對類似這樣的案件時，在作出判決書之前，應該考慮任何一個可能性的判決結(jié)果將會給社會和人類的發(fā)展帶來什么樣的影響，如果是正面影響即鼓勵創(chuàng)作與再創(chuàng)作，促進社會文化的發(fā)展，則法官應選擇對社會引起正面影響的價值判斷，如果是負面影響，那么法官應排除造成負面影響的價值判斷。這里需要特別說明的是，對“兩個效果的統(tǒng)一”的追求應當始終在法律的基本精神和原則的范疇內(nèi)展開，是“兩個效果”的統(tǒng)一，而不是法律效果的讓步。

　　總之，在認定作品抄襲的方法和標準中，雖然學術(shù)界和各國司法判例中已經(jīng)達成普遍共識，并形成一致的“思想/表達二分法”原則，但對于思想與表達并非涇渭分明的案件中，如何認定作品的思想內(nèi)容與表達形式，怎樣判斷作品表達構(gòu)成實質(zhì)性相似進而判斷作品的抄襲是當前司法實踐中難度較大的問題，本文認為思想與表達的二分法并不是認定作品抄襲的惟一方式。在個案的審理中，通常有諸多因素影響了法官對作品抄襲的判斷，包括利益平衡理念、追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一、法官的個人認知水平等，但無論何種理念和方法，實現(xiàn)司法公正都是人類社會永恒的追求目標，而法官在作品抄襲認定的過程中，只要堅守內(nèi)心的天平，始終讓天平不偏不倚，就會作出公正的判決。